부부가 joint tenancy가 아니라 community property로 living trust을 설립하는 이유는?

캘리포니아에서 부부의 재산은 community property 이나 separate property로 구분된다.

community property에 대해서는 50/50 재산권이 인정되나, 50% 권리에 대한 개별적 행사는 community가 분해되는 이혼이나 사망시에만 가능하다. 배우자 사망시 community property인 경우에는 사망배우자의 50% 지분은 유언에 따른 처분이 가능하며, 유언이 없는 경우에는 생존배우자에게 50%의 지분이 상속된다.

반면 joint tenancy는 community property가 아니라 배우자 각자의 separate property로 혼인기간 중에도 자유로운 재산권 행사가 가능하다. 배우자-joint tenant가 사망한 경우에는 그의 50% 지분은 자동적으로 생존배우자-joint tenant에게 이전된다. 유언에 의한 제3자에게의 양도가 불가능하다.

배우자 사망시 community property 나 joint tenancy의 경우나 모두 생존배우자가 100%의 소유권을 가질 수 있다하겠으나, tax base에 큰 차이가 생길 수 있다. community property인 경우에는 상속시점의 가격이 tax base가 되는 반면, joint tenancy의 경우에는 피상속인의 50% 소유권과 함께 그의 tax base을 그대로 물려받게된다.

따라서 재산가치가 증가함을 고려하여 부부간의 재산소유형태를 joint tenancy에서 community property로 변형하여 living trust을 설립함이 일반이다.

living trust는 반드시 서면으로 해야하는가?

living trust는 일반 소유권양도계약과 비슷하다.
따라서 부동산을 그 대상으로 하는 경우에는 반드시 서면으로 하여야 하나, 동산을 그 대상으로 하는 경우에는 구두로도 가능하다. 그러나 구두로 양도의사를 밝히는 것만으로는 부족하고, 동산의 양도가 이루어져야한다. 동산의 양도란 물질적 양도 뿐 아니라 소유권 이전등록 또한 제3자에게의 임치 등으로도 행해질 수 있다.

living trust는 위에서 밝힌 바처럼 일반 소유권양도계약과 유사하기에 계약체결능력 (contractual capacity)이 요구된다. will을 작성하는데 필요한 유언능력 (testamentary capacity) 보다 높은 수준의 정신능력이 요구된다. 이는 생전의 재산권양도이기에 혹시 잘못된 양도로 인해 settlor의 생활을 정부가 책임져야하는 위험이 발생함을 방지하고자 함이다. 반면 유언작성에 있어서는 재산권이 사후에 이전되기에 그러한 위험이 없는 것이다.